也许正在发生-第7部分

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　　　　这只是也许，因为，信息的增加并不意味着信息的完全。而只要信息不完全，规则就总是需要的，法律因此就不可能被完全替代。在这个意义上，我并不相信会有哪一天“哲学王”的统治会成为现实，法治仍然是人类社会一个永恒的必需。这是从抽象的层面上看。但放到具体的层面，法律和法学则有可能发生巨大的变迁。由于信息的便利获得，至少在一些领域内，在某些事关重大、涉及面广泛的案件中（例如美国的反托拉斯案件中），原先将不得不依赖规则的决定完全有可能更多依赖信息的获得而决定。例如，在没有DNA检测手段的某些刑事或民事案件审判中，判决可能就不得不依赖或更多依赖举证责任转移的规则来决定，而有了DNA检测手段，至少在某些案件中，判决则更可能取决于一个简单的化验。又比如，如果生物学和化学研究发现某些人的违法犯罪确实与人的基因或神经系统有关，那么可能就不得不依据这种检验结果对这些人采取某种合乎情理之方式的事先预防，甚至是强制性的限制其自由，而不是一味地坚持“罪刑法定”、“无罪假定”这类本来是为了减少决策之信息需求量的规则或原则（如果从广义上坚持这些原则，则必须排除这些事先施加的限制自由或剥夺自由）。当然即使出现了这样的状况，规则也并没有消失，而是改变了，例如更细的人群分类规则以及相应的其他规则。但规则毕竟已经改变了。　　　　
　　　　新的研究结果和相关信息在法律和法学中引入的并不仅仅是一些新事实，而且这些事实本身甚至具有规则的或促成新规则的作用。例如，精神病这个概念以及相关研究的信息进入法律就改变了法律的规则，使得在刑事以及某些民事案件中，人们开始从精神状态来理解、界定人们的行为能力，而不仅仅是依据先前的年龄来理解人们的行为能力，这就是法律规则的变化。可参看，福柯：“法律精神病学中‘危险个人’概念的演变”，苏力译，《北大法律评论》，卷2，法律出版社，2000年，页470以下。有关网络的大量信息累积也可能创造网络交往的某些规则。如果有一天，人们确实发现基因“缺陷”对人们行为的影响，那么这个事实本身就一定会成为司法中的一个实际发挥作用的分类规则，无论这个事实是否能作为法律条文进入刑法典。在这个意义上，法律确实如同哈贝马斯所言，是“在事实与规范之间”。Habermas；BetweenFactsandNorms；同前注22。信息不仅仅与事实有关，而且与规则有关。　　　　
　　　　如果信息的生产和交流变得日益重要，那么，这也就意味着立法的权威实际会日益分散化，以及在特定意义上的非政治过程化。在美国这样的普通法国家，由于遵循先例的原则，一旦法官选择引证了这些资料，至少其中的一部分就可能在以后的司法中具有判例的作用。它们实际就是立法，或是在改变现有的立法。在中国这样的主要是属于大陆法体系的国家，也许这些新的关于事实的信息并不能直接影响制定法，但是它还是可能影响某些判决，有可能首先影响大众选民（包括作为普通人的立法者），进而影响司法和法律。这也就意味着，逐渐地，立法的政治过程、道德意味都可能淡化或转化。每个专业的知识只要对社会有用，就可能通过这种知识的生产以及信息的交流本身影响立法，而未必需要通过其政治代表经由传统的政治过程来影响法律。　　　　
　　　　如果从这一角度去看本文初始列举的发生在美国法学界和法律界的那一系列变化，以及当代中国的社科法学在1990年代的兴起，可能就具有一种更深刻的意味。我们的法律也许确实如同霍姆斯所言，正处在一个将由比喻意义上的统计学家和经济学家主宰的过渡期，也许确实如同波斯纳所言，我们正开始“超越法律”。如果这一切是真的，这将是一种更有利于社科法学的变化。但是，我们无法确定地预言，因为我们正处在这样一个冰川流动一样缓慢但巨大的变化中。我只能说，也许正在发生！


第一部分　也许正在发生第7节　附录：可别成了“等待戈多”（1）

　　　　关于中国“后现代主义法学研究”的一点感想或提醒　　　　
　　　　如今真是一个商品社会了，甚至语词也有了卖点。正是在这种条件下，后现代主义在中国，乃至在中国法学界也逐渐兴盛起来了。在中国法学界，最早大约是我在1994年的一篇评论波斯纳的书评中提到并分析了后现代主义的一些思想来源和特点。“什么是法理学？〃；《中国书评》；1995年9月，创刊号。随后，1996年，在同季卫东的一个学术讨论中，我对后现代主义及其法学提出了一种看法。“后现代思潮与中国的法治和法学”；《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996年。我的基本观点是，后现代主义是当代西方的一个重要思潮，对当代法学也有一定的影响；不应当对后现代作“时代化”的理解，从而简单地认为后现代主义与被认为尚未或正在现代化的当代中国无关；应当努力从学理上理解后现代主义，但不是按照现代主义的进路隔靴搔痒简单地予以理解甚或批评；我同时还分析证明，由于制度的因素，后现代主义很难在法学上有太大的市场；理解并不等于接受；最后，我认为，当代中国的这一代法学家包括我自己都是现代主义者。　　　　
　　　　很快，大约由于我在这篇文章中表现了对后现代主义的一种“宽容”，以及我的一系列文章与中国当代传统的法理学研究甚至法学研究都有点不同，不喜欢唱高调（不大说“正义”、“人权”之类的大词）、跟风（从不引证“依法治国，建设社会主义法治国家”之类的政治口号）；而且不仅论证方式不同，甚至叙述风格也与当下的主流不同；对一些当时或至今为学界视为神圣的概念、原则从经验上予以验证、考察和反思；因此我也很快被一些法学界人士指责为后现代主义或后学。尽管其中至少有一些法学人大约是从我的文章中才第一次了解甚或看到这个词。　　　　
　　　　这之后，后现代主义法学就随着这个名词的引入逐渐蓬勃起来了。但如果仔细考察一下，其之所以蓬勃，原因似乎并不是中国法学界思想学术的发展，而更多是法学内的“政治经济”的发展。这个名词具有一种分类的社会功能。首先，它可以作为一种贬低争论对手的武器，变成了一种拒绝思考对方提出的问题的标签，可以很便利地将一切非我族类的人或/和研究结果排除在视野之外。其次，这个标签的另一种社会政治功能就是自我标榜、标新立异，可以跑马占地。更有甚者，大约看出如今是一个符号的世界，是“注意力经济”，有“概念股”，新名词也有其卖点，因此，一些学者开始把大量的与传统中国法学不完全相同或与自己的理解力或阅读有差距的法学派别或研究成果都称之为后现代法学。尤其在中国，这一点格外明显。一些学者把法律经济学、批判法学、法律与文学、女权主义法学、批判种族理论等都称之为后现代主义。一些美国学者也犯了类似的错误，至少在概念上界定不清，例如，GaryMinda；PostmodernLegalMovements；LawandJurisprudenceatCentury'sEnd；NewYorkUniversityPress；1995。敏达在开篇中似乎把这几个学派都称为后现代法学，但是，在第二编中，他又称这几个学派开始了法学的转换，因此其寓意是这几个学派还不是后现代法学。只是在最后一编中，他认定波斯纳和希莱格（Schlag）两人是后现代法学。因此，敏达的定义是不清楚的。中国学者中，季卫东赞同敏达在开篇中的后现代的分类界定，请看，季卫东：“法治中国的可能性”；《战略与管理》；2001年5期，页3。简直是，凡是与传统法学研究或诠释法学不一致的都可以称之为后现代主义法学。　　　　
　　　　这种现象并没有什么值得大惊小怪的。误解是难免的；任何理解之前都必定有一个误解；误解本身是理解过程的一个构成部分。我们只能寄希望经由时间来形成关于什么是后现代主义法学的共识。而且，如果考虑到学术中的政治经济利益，这种相互之间难以交流理解的状况是一定会存在的，或者由于前设的不同（道不同），我看也无法通过理性交流来消除，只能通过法律学术和法律实践的发展逐步消解或遗忘。如果从学术上看，这种偏好就如同给人起名字一样，叫阿狗阿猫都没关系，都不过是一个简单的标记而已。　　　　
　　　　我所关心的是后果。这种现象带来了一种混乱，在学术界至少目前会造成一种理解的困难，造成一种标签化的阅读和理解，拒绝认真理解被阅读的那些研究成果，可能造成一种虚假的学术繁荣，并且不利于中国法学并非法治的发展。　　　　
　　　　如同我先前讨论过的，后现代反对的就是一种“时代化”，即用时间作为一个组织社会现象或学术研究的基本框架。同注2。而现在绝大多数中国学者对后现代的使用，都是一种“时代化”的用法，即把发生在当代的种种法学新发展都用“后现代”这个词统一起来了。前注3所引的敏达就是一个例子，他把美国法学分为1960年代之前，1970年代之后和1990年代之后三个阶段。敏达的这一著作中显然缺乏理论的分析和梳理能力，因此只能借助于这种时代化来组织他的论证。这种用法不仅混淆和模糊了当代不同法学之间的差别，而且夸大了时下的法学与先前的法学之间的差别。它一方面强调了时间的断裂，另一方面又把时间维度本身当成一种有神奇魔力的组织框架。它把时代或所谓的时代精神都本质化了。　　　　
　　　　事实上，现在一些被标签为后现代法学的学术流派是很难称之为后现代的。不仅其内部差别很大，而且它们与先前的某些法学流派差别就理论思路